Can the High Representative or the EEAS be the subject of an action for failure to act?

(BRUXELLES2 Exclusif) Question anachronique, farfelue… Pas tant que cela. Introduire un recours en carence contre le service diplomatique européen ou le Haut représentant est certainement un beau cas d’école mais pas totalement impossible si on en juge par une première analyse. Je laisserai à des juristes chevronnés le soin de poursuivre le débat et se livrer à de brillantes exégèses. Mais je vous livrerai quelques premières réflexions d’ouverture …

Qui peut être l’objet d’un recours ?

Le Traité de Lisbonne (article 265 TFUE) a, en effet, étendu la procédure de recours en carence à “la Banque centrale européenne” et “tout organe ou organisme de l’Union qui s’abstient de statuer“. C’est une des novations importantes du Traité dans le chapitre de la Cour de justice et que peut trouver à s’appliquer, à la fois, au SEAE comme au Haut représentant.

The EEAS, diplomatic service, is a sui generis body as provided for in its decision and falls into this category.

Pour le Haut représentant, en tant que tel, c’est un peu plus compliqué, le Traité ne le qualifie pas directement. Mais de par sa structure de nomination, ses pouvoirs et son droit d’initiative propres, ainsi que ses fonctions autonomes (présidence du Conseil des Affaires étrangères, pouvoir d’initiative pour les représentants spéciaux…), on pourrait considérer qu’il remplit cette qualification. En revanche, il ne pourrait pas être attaqué quand il exerce ses fonctions de vice-président de la Commission, ou plutôt dans ce cas là, c’est la Commission européenne dans son entier qui doit être attaquée.

Quand le recours s’applique-t-il ?

How is deficiency defined?

Rappelons que le recours en carence ne s’applique qu’en “cas de violation des traités, une des institutions (Parlement européen, Conseil européen, Conseil, Commission ou Banque centrale européenne) “s’abstient de statuer”. La carence de l’exécutif se définit « par l’abstention de statuer ou de prendre position et non l’adoption d’un acte différent de ce que les intéressés auraient souhaité ou estimé nécessaire "(Judgment of 13 July 1971, Deutscher Komponistenverband v Commission, 8-71). We therefore need a provision in the Treaty requiring specific action.

The hypotheses that can be considered?

One could thus consider as grounds for action for failure to act:

• l’absence de convocation d’un Conseil des Affaires étrangères « dans les cas exigeant une décision rapide… à la demande d’un Etat membre » (article 30-1) ;
• le non-remplacement d’un ambassadeur dans une délégation ;
• regular consultation of the European Parliament on the main aspects and fundamental choices of the CFSP and the CSDP (Article 36 TEU);
• the non-transmission to parliament of information on international agreements (article 218-10 TFEU).

Etc ...

On pourrait également  invoquer la carence pour les dispositions dans lesquelles le Traité de Lisbonne prévoit une action et qui n’ont pas encore reçu application :

• the start-up fund (article 42 TEU) which enables emergency or preparatory missions to be carried out. The text must be proposed to the Board;
• the solidarity clause (article 222 TFEU): the methods of implementing this clause must be proposed jointly by the Commission and the High Representative to the Council.

Ces dispositions sont difficiles à mettre en vigueur effectivement vu le contexte politique. Mais il faut considérer que, sur ce point, la Cour a une approche formelle, refusant de prendre en considération « Le degré de difficulté de l’obligation faite à l’institution en cause » (Judgment of 22 May 1985, Parliament / Council, 13/83)

Those who can't?

On pourrait difficilement intenter un recours en carence pour défaut de planification d’une opération SDC ou pour manque de volontarisme dans certaines politiques ou pour ne pas avoir nommé un représentant spécial. La Cour a déjà reconnu à plusieurs reprises qu’on ne pouvait reprocher à une autorité de s’être abstenue là où elle a une totale plénitude d’action. De même, on ne pourrait lui reprocher de ne pas avoir mis en place la coopération structurée permanente, car l’initiative appartient aux Etats membres.

Does the Court have full jurisdiction?

C’est la Cour de justice de l’Union européenne qui est normalement chargée de “constater cette violation”. De par la réorganisation des Traités, la Cour est en effet devenue compétente pour tous les domaines gérés au niveau européen. Mais il existe néanmoins en matière de politique étrangère, une sérieuse limite. Le Traité a fixé une borne, stricte, au pouvoir de la Cour. « La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne les dispositions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune, ni en ce qui concerne les actes adoptés sur leur base. (Article 275 TFEU). Only two exceptions are provided for: concerning the powers of the Commission (article 40 TEU) or the restrictive measures (sanctions) taken against third parties (Title V, chapter 2, TEU).

On peut tirer deux interprétations de cette disposition. Soit elle est une valeur générale et absolue. Dans ce cas là, aucun recours en carence ne pourrait être fait sur la PESC. Cette première interprétation sera préférée par ceux qui défendent l’autonomie de la PESC par rapport aux structures communautaires ou même l’absence de politique européenne en la matière. Soit on estime que cette disposition est à interpréter de façon restrictive, elle ne serait ainsi valable que sur le contenu de la politique (interdiction à la Cour de se prononcer sur le fond) mais pas les rapports institutionnels et la forme. Dans un recours en carence, la Cour ne se prononce pas sur la PESC mais sur les pouvoirs et l’équilibre entre les institutions. Elle a un rôle de Cour constitutionnelle. Cette seconde hypothèse semble plus conforme à la jurisprudence de la Cour et à l’autonomie des recours.

Who can file an appeal?

Le recours n’est ouvert de façon générale qu’aux institutions ou autres Etats membres. Il peut être aussi ouvert à toute autre personne (physique ou morale), si l’institution ou l’organe en question a «  manqué de lui adresser un acte autre qu’une recommandation ou un avis. ». C’est assez délicat en matière d’affaires étrangères. Mais il n’est pas exclu que, par exemple, un pays tiers attaque l’UE pour défaut de nomination d’un ambassadeur ou un organisme/un pays bénéficiaire de subsides européens s’il n’a pas reçu celle-ci.

What are the procedures to follow?

Ce recours n’est recevable que si l’institution, l’organe ou l’organisme en cause a été préalablement invité à agir. Si, à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de cette invitation, l’institution, l’organe ou l’organisme n’a pas pris position, le recours peut être formé dans un nouveau délai de deux mois. Si entretemps, l’institution ou l’organe concerné s’est exécuté, le recours devient caduque (jurisprudence constante, voir notamment Judgment of 12 July 1988, Commission / Council, 383/87).