Détachement des travailleurs. Une jurisprudence toute en sinuosité

(B2) Les questions posées par l'application des règles au détachement des travailleurs ne datent ni de la proposition de directive sur les Services, ni même de la directive sur le Détachement des travailleurs. La Cour de justice, dans plusieurs arrêts datant des années 1980 (Webb, Seco), pose les principes généraux. Avec l'adhésion de l'Espagne, et surtout du Portugal, la question devient plus sensible économiquement et politiquement, notamment dans le secteur de la construction, un nouvel arrêt rendu à propos d'une entreprise portugaise en France (Rush Portuguesa), qu'on peut considérer fondateur, déclenche le dépôt d’une proposition de directive par la Commission européenne (texte proposé en 1991, finalement adopté en 1996) dont l'objectif est d'arriver à un équilibre entre plusieurs principes apparemment contradictoires : d'un coté, le principe de libre concurrence entre les entreprises, la possibilité qu'elles ont de s'installer dans certains Etats membres afin de bénéficier de coûts inférieurs, de l'autre, la compétence des Etats membres pour "établir des niveaux de salaire minimum afin d'assurer un standard minimum de vie approprié".

La Cour pose trois principes fondamentaux.
Premièrement, l'égalité des prestataires : "la libre prestation des services prévue par l'article (49) du traité implique (…) que le prestataire puisse, pour l'exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans le pays (d'accueil) dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres ressortissants". Deuxièmement, l'interdiction de mesures restrictives : l'Etat d'accueil (sur le territoire duquel les travaux doivent être réalisés) "ne saurait imposer des conditions restrictives au prestataire de services (comme une condition d'embauche sur place ou une obligation d'autorisation de travail)". Troisièmement, la possibilité de contrôle : "Un Etat membre peut vérifier que sous couvert d'une prestation de services, l'entreprise ne tourne pas les dispositions des traités" (CE et adhésion).

Objectif : la lutte contre le dumping social
Très tôt, la jurisprudence a, en effet, reconnu que la protection sociale des travailleurs constituait une "raison impérieuse d'intérêt général" qui justifie des restrictions à la libre prestation de services (arrêt Webb). La nécessité de prévenir le dumping social est reconnue (arrêt Arblade). "Pour autant que l’un des objectifs poursuivis par le législateur national consiste à prévenir une concurrence déloyale de la part d’entreprises rémunérant leurs travailleurs à un niveau inférieur à celui correspondant au salaire minimal, un tel objectif peut être pris en considération" (Arrêt Wolff & Müller). L’objectif de préserver la concurrence loyale et celui d’assurer la protection des travailleurs ne sont pas contradictoires mais "peuvent être poursuivis concomitamment" (Arrêt Wolff & Müller).
Cet objectif ne doit pas être dévoyé. "Protection du travailleur" ne signifie pas "protection du marché national de l’emploi" ou de simples considérations administratives (arrêt Arblade).
La Cour de justice considère que "cette réglementation (doit) comporte(r), pour les travailleurs concernés, un avantage réel qui contribue, de manière significative, à leur protection sociale" (arrêt Portugaia Construções). Et l’application de telles règles "ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire", selon le principe de proportionnalité (Arrêt Arblade).

Six conditions à une restriction légitime
Dans plusieurs arrêts récents (à propos des travailleurs ressortissants des pays tiers essentiellement), la jurisprudence a relevé six conditions. Une restriction à la libre prestation des services peut ainsi être justifiée : 1) lorsqu’elle relève d’un domaine n’ayant pas fait l’objet d’une harmonisation au niveau communautaire ; 2) quand elle s’applique indistinctement à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’État membre d’accueil (non-discrimination) ; 3) lorsqu’elle répond à des raisons impérieuses d’intérêt général (justification) ; 4) dans la mesure où cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’État membre où il est établi (sans double charge) ; 5) pour autant qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent (spécificité) ; 6) et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (proportionnalité).

La déclaration oui, l'autorisation non
L'obligation d'avoir un siège social ou une succursale (Arrêt Italie), d'embaucher du personnel (Arrêt Rush Portuguesa) sur place est jugée non conforme. De même, l'obligation d'obtenir une autorisation préalable pour exercer certaines activités (Arrêt Vander Elst) sauf "lorsque cette mesure peut être justifiée par (d'autres) raisons impératives d'intérêt général". En revanche, l'obligation d'une déclaration préalable signalant la présence d’un ou de plusieurs travailleurs salariés détachés (des pays tiers), la durée prévue de cette présence et la prestation de services justifiant le détachement a été jugée conforme (Arrêt Luxembourg, Arrêt Allemagne II).

Pas de double obligation administrative
Des obligations administratives (règlement du travail, registre spécial du personnel, compte individuel...) ont été jugées non conformes si des "obligations identiques, du moins comparables, en raison de leur finalité existent" dans le pays d'origine. La tenue de certains documents sur un chantier en un lieu accessible et clairement identifié du pays d'accueil est, cependant, conforme notamment dans le secteur de la construction "en matière de sécurité et de santé, ou de temps de travail" car elle "peut constituer la seule mesure appropriée de contrôle ... faute d'un système organisé de coopération et d'échange d'informations" si "elle est nécessaire pour protéger effectivement et par les moyens appropriés" les travailleurs. Mais le "seul fait qu'il existe certaines différences de forme ou de contenu ne saurait justifier la tenue de documents en double" (Arrêt Arblade).

Pas de cotisations en double
Est non conforme l'obligation d'acquitter des cotisations patronales au titre de "timbres-fidélité" et de "timbres-intempéries" (Arrêt Arblade, Guiot) alors que cette entreprise est déjà redevable de cotisations comparables pour les mêmes travailleurs et mêmes périodes d'activité, dans le pays d’établissement. Plus généralement est jugée non conforme, toute "charge sociale, à laquelle ne correspond aucun avantage social pour ces travailleurs, lesquels sont d'ailleurs dispensés de l'assurance de l'État membre où s'effectue la prestation et restent, de plus, pendant toute la période des travaux effectués, obligatoirement affiliés au régime de sécurité sociale de l'État membre d’origine" (Arrêt Seco).

Sous-traitance et intérim
L'obligation pour une société d'intérim de déposer une caution alors que la société est déjà soumis dans son pays d'origine à un système analogue a été jugée non conforme (arrêt Italie). En revanche, la Cour a considéré que toute une série d'obligations liées à la responsabilité des sous-traitants était conforme : comme l'obligation de caution dans le secteur de la construction pour le paiement du salaire minimal ou de cotisations à un organisme institué par une convention collective, limitée au paiement du salaire net et cotisations sociales, ainsi que la mise en place de garanties procédurales pour obtenir le paiement du salaire minimal a été jugée (Arrêt Wolff & Müller).

Visas, permis de travail pour étrangers
La Cour a estimé non conforme l'imposition de conditions supplémentaires pour les ressortissants des pays tiers tels une autorisation ou permis de travail, visas (Arrêts Vander Elst et Luxembourg), une autorisation de travail allégée (collective) mais conditionnée à l’existence de contrats de travail d’une certaine durée (Arrêt Luxembourg), l'obligation d'une période préalable d’emploi de six
mois ou de travail d’un an dans l’entreprise (Arrêts Luxembourg et Allemagne II) ou d'une garantie bancaire (Arrêt Luxembourg). Seule concession : l'injonction de payer les frais effectivement occasionnés par un éventuel rapatriement des salariés détachés ressortissants des pays tiers a été jugée conforme (Arrêt Luxembourg).

Rôle des conventions collectives
La Cour a reconnu très tôt (arrêt Seco) que "le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que les États membres étendent leur législation, ou les conventions collectives de travail conclues par les partenaires sociaux, à toute personne effectuant un travail salarié, même de caractère temporaire, sur leur territoire, quel que soit le pays d’établissement de l’employeur. Il n’interdit pas davantage aux États membres d’imposer le respect de ces règles par les moyens appropriés". A une condition : "la protection conférée par celles-ci ne doit pas être garantie par des obligations identiques ou essentiellement comparables auxquelles l’entreprise est déjà soumise" dans l’État d'origine (Arrêts Arblade et Luxembourg).

Contrôles
Un État membre peut vérifier que l’entreprise établie dans un autre État membre, qui détache sur son territoire des travailleurs d’un État tiers, ne se sert pas de la liberté de prestation des services dans un but autre que l’accomplissement de la prestation concernée, par exemple celui de faire venir son personnel aux fins de placement ou de mise à la disposition de travailleurs. De tels contrôles doivent cependant respecter les limites que pose le droit communautaire, et notamment celles découlant de la liberté de prestation des services, qui ne peut être rendue illusoire et dont l’exercice ne peut être soumis à la discrétion de l’administration (arrêt Rush Portuguesa).

Salaire minimum
Avant les règles issues de la directive, la Cour avait déjà estimé que la définition de la rémunération minimale appartient au pays d’accueil et doit être fixée selon "les règles nationales" (Arrêt Seco). Elle a aussi estimé que le principe fondamental de non-discrimination devait s'appliquer. Ainsi "si un employeur national peut conclure un accord collectif d’entreprise permettant de pratiquer un salaire inférieur au salaire minimal, cette possibilité doit être ouverte à l’entreprise qui détache des travailleurs" (Arrêt Seco)

Eléments
Doivent être intégrées dans le calcul du salaire minimum : les primes au titre des treizième et quatorzième mois de salaire, "si elles sont versées régulièrement, proportionnellement, effectivement et irrévocablement durant la période de détachement du travailleur mises à la disposition de celui-ci à la date d’échéance prévue" (Arrêt Allemagne I). En revanche, ne doivent pas être pris en compte, en tant qu’éléments faisant partie du salaire minimal, le salaire pour les heures supplémentaires, les cotisations aux régimes complémentaires de retraite professionnels, les montants versés à titre de remboursement des dépenses effectivement encourues à cause du détachement ainsi que les sommes forfaitaires calculées sur une base autre que la base horaire. C'est le montant brut du salaire qui doit être pris en compte. (arrêt Allemagne I).

NB : Principaux arrêts
- 17 décembre 1981, Webb (279/80).
- 3 février 1982, Seco et Desquenne & Giral (62/81 et 63/81).
- 27 mars 1990, Rush Portuguesa (C-113/89).
- 25 juillet 1991, Säger (C-76/90).
- 9 août 1994, Vander Elst (C-43/93).
- 28 mars 1996, Guiot (C-272/94).
- 23 novembre 1999, Arblade (C-369/96 et C-376/96).
- 15 mars 2001, Mazzoleni et ISA (C-165/98).
- 24 janvier 2002, Portugaia Construções Lda (C-164/99).
- 7 février 2002, Commission / Italie (C-279/00).
- 12 octobre 2004, Wolff & Müller GmbH & Co. KG (C-60/03).
- 21 octobre 2004, Commission / Luxembourg (C-445/03)
- 14 avril 2005, Commission / Allemagne I (C-341/02).
- 19 janvier 2006, Commission / Allemagne II (C-244/04).
- (conclusions) 23 février 2006, Commission/Autriche (C-168/04).