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Un accord de transfert de pirates annulé

drapeau-pirates(BRUXELLES2 – exclusif) C’est un coup de tonnerre dans la lutte anti-pirates, avons-nous écrit dans notre édition Club. Dans un arrêt rendu, plutôt discrètement la semaine dernière, la Cour de justice européenne a, en effet, décidé d’annuler l’accord signé par la Haute représentante de l’UE, au nom de l’Union européenne, avec l’Ile Maurice. Un accord qui permet aux militaires et policiers européens de transférer, pour jugement, aux autorités mauriciennes les pirates ou suspects arrêtés dans l’Océan indien par les navires de la force EUNAVFOR Atalanta.

Cet arrêt est doublement intéressant car c’est le premier jugement sur les accords signés dans le cadre de la cadre de la politique de sécurité et de défense commune. C’est aussi la première interprétation du nouveau dispositif mis en place par le Traité de Lisbonne qui réserve une place plus importante au Parlement européen. Pour les juges, c’est une question de principe, sur lequel on ne peut transiger. Même s’il s’agit d’un accord signé au nom de la politique étrangère et de sécurité commune (PESC), la représentation parlementaire aurait dû être informée. « Cette règle est l’expression des principes démocratiques sur lesquels l’Union se fonde » indique la Cour.

Alors que l’Ile Maurice s’apprête à rendre un jugement sur 12 pirates transférés pour avoir tenté de capturer le MSC Jasmin, les juges n’ont cependant pas voulu « insulter l’avenir » et ont maintenu les effets de l’accord de façon provisoire jusqu’à signature d’un nouvel accord. Cet arrêt pourrait obliger désormais le Conseil et la Haute représentante à reconsidérer leur position lors de la préparation et signature de certains accords – notamment un accord similaire avec la Tanzanie – voire même lors de l’accord Acsa, en préparation avec les Etats-Unis (lire : Je veux bien acheter US. Mais chut !).

(Nicolas Gros-Verheyde)

Détails (Club) : Coup de tonnerre dans la lutte anti-pirates

Le procureur fait appel de l’arrêt de Haute Cour. Comment lire cet arrêt

L’arrêt prononcé par Haute Cour de Mombasa (1) laisse comme un point d’interrogation sur la poursuite des pirates au Kenya. L’embarras prononcé dans les milieux européens est visible. Selon des juristes du sérail, il ne faut cependant pas donner trop d’importance à cet arrêt. Il faut « attendre le résultat de l’appel pour connaître toute l’interprétation » à en donner. De plus, ce dossier ne concerne « que les affaires commencées avant le 1er septembre 2009, quand les inculpations contre les pirates étaient prononcées sous le « Merchant Shipping Act ». Une nouvelle législation est, depuis, entrée en vigueur. Et aucun jugement n’a encore été prononcé sous son couvert. Les dossiers engagés dans cette hypothèse « ne sont donc pas concernés ».

Le représentant du parquet kenyan a ainsi confirmé qu’il faisait appel de cette décision. On devrait être fixé. Mais pas avant quelques semaines, ou plutôt quelques mois. En attendant, il est conseillé de lire attentivement ce jugement, fortement argumenté.

L’argumentation développée par le juge Ibrahim porte sur deux points. En premier lieu, la compétence générale des juridictions : le code pénal kenyan prévoit dans un de ses premiers articles (article 5) que les juridictions kenyanes ont compétence pour les infractions commises au Kenya ou dans ses eaux territoriales. Autrement dit pas pour des questions de haute mer. Le fait que des articles, ensuite, du code pénal prévoient que des délits puissent se dérouler en haute mer ne peuvent influer sur la compétence des juridictions, selon le juge. En l’espèce, il n’y a ainsi jamais eu d’affaire.

En second lieu, c’est les contours du délit de piraterie qui a été discuté. L’ancienne infraction de piraterie issue de la vieille loi anglaise datant des colonies a été supprimée par la loi nouvelle, et remplacée par une nouvelle infraction. Pour le juge, il n’y a pas exacte concordance entre les deux articles, l’ancien et le nouveau. On ne peut substituer cette infraction, d’autant que s’applique le principe de non-rétroactivité. De plus aucune mesure de transition n’est prévue entre l’ancienne et la nouvelle disposition. Résultat un vide juridique qui a conduit à l’acquittement.

Selon la base « Bruxelles2 », une douzaine d’affaires sont sous couvert de l’ancienne loi. 8 ont déjà été jugées – 6 aboutissant à une condamnation, 2 aboutissant à un acquittement -, et 4 sont en cours de jugement (Nivose, Maersk Virginia, MV Antonia, MV Polaris).

(1) Un arrêt de principe qui sème le trouble : la High Court de Mombasa libère 9 pirates

Piraterie : un jugement qui pourrait faire jurisprudence au Kenya

(BRUXELLES2) La Haute cour kenyane a rendu un jugement qui pourrait faire jurisprudence. Le Juge de la Haute Cour de justice Festus Azangalala a, en effet, estimé – à la mi-mai – que les autorités judiciaires kenyanes avaient bien compétence pour juger des pirates de haute mer et confirmé la condamnation des dix pirates incriminés à sept ans de prison.

L’affaire remonte à trois ans

Le 16 janvier 2006, très exactement, dix pirates capturent un navire indien, le Safina Al Bisarat-MNV 723, en plein Océan indien. Ils avaient été arrêtés par les officiers de la marine américaine, mis aux arrêts et transférés à Mombasa pour être jugés. Reconnus coupables en première instance, les dix avaient alors déposé un recours, estimant qu’il y avait une erreur de droit. Le magistrat, estimaient-ils, n’avait pas compétence pour juger leur cas, l’infraction ayant eu lieu hors des eaux kenyanes et aucun d’entre eux n’ayant la nationalité kenyane, selon ce que relate la presse kenyane. Ils estimaient aussi que la peine de sept ans prononcée à leur encontre était excessive. Pour l’Attorney Général, qui représentait l’intérêt de l’Etat, au contraire, le délit de piraterie existe bien et est punissable par le code kenyan. Et peu importait leur nationalité.

Le raisonnement du juge

Selon ce que relate la presse kenyane, le juge de la Haute cour a repris une partie de cette argumentation, soulignant que le Kenya a ratifié la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (Montego Bay) et est lié par ses dispositions. Pour lui, clairement, la piraterie, comme les crimes de guerre ou contre l’humanité, sont des crimes soumis à la compétence universelle de par la loi internationale. Dans un deuxième attendu, le juge de la Haute Cour a aussi justifié la peine de 7 ans prononcée, la considérant comme proportionnée.

Une sérieuse épine du pied enlevée pour les juristes d’Atalanta

Même si les faits remontent à trois ans, le contexte est sensiblement identique aux cas des derniers pirates livrés par Atalanta (pirates pris en haute mer, par des marines de guerre étrangères, pour des faits et des personnes n’ayant pas de relation avec le Kenya – ni les pirates n’ont la nationalité, ni les victimes, ni le bateau). Ce faisant, le juge de la Haute Cour enlève une sérieuse épine du pied aux autorités européennes qui pouvaient craindre que l’accord de transfert des prisonniers soit réduit à néant par une jurisprudence d’un tribunal kenyan. La victoire obtenue devant la Haute Cour pour la lutte anti-piraterie est ainsi aussi importante que les victoires en mer… La piraterie, on a tendance à l’oublier, est avant tout une question de délinquance et non de stratégie militaire. La présence d’un navire de guerre est en l’occurrence davantage un outil, un moyen d’appréhension de délinquants, que de dissuasion.

(NGV)

Le parent d’un handicapé a droit à une situation adaptée au travail

(B2) La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), dans un arrêt rendu le 17 juillet, affirme que le droit communautaire protège un employé ayant subi une discrimination au travail fondée sur le handicap de son enfant. Mme Coleman travaillait pour un cabinet d’avocat de Londres en qualité d’assistante juridique (Coleman c/ Attridge law, aff. C-303/06).

En janvier 2001, Me Coleman donne naissance à un enfant handicapé, atteint de laringomalacie congénitale dont l’état de santé exige des soins particuliers. A son retour de maternité, elle subit des pressions et finit par démissionner. Mais estime qu’il s’agit en fait d’un licenciement. Elle fait valoir que les employeurs l’ont traitée de façon moins favorable que les employés qui n’avaient pas d’enfants handicapés. Comme exemple d’actes discriminatoires, elle rapporte notamment : le refus de ses employeurs de lui permettre de reprendre son ancien travail à son retour du congé de maternité, le refus d’horaires aménagés, et des commentaires hostiles et insultants.

Pour la Cour de justice, « l’interdiction de discrimination directe que prévoit la directive  n’est pas limitée aux seules personnes handicapées. Ainsi lorsqu’un employeur traite un employé, n’ayant pas lui-même un handicap, de manière moins favorable qu’un autre employé dans une situation comparable et qu’il est prouvé que le traitement défavorable dont cet employé est victime est fondé sur le handicap de son enfant, auquel il dispense l’essentiel des soins dont celui-ci a besoin, un tel traitement est contraire à l’interdiction de discrimination directe énoncée par la directive ».
En conséquence, elle estime que si des faits discriminatoires sont prouvés, une indemnisation doit être versée au parent d’enfant handicapé qui a dû démissionner pour pourvoir à l’éducation de l’enfant.

(NGV)

(Article paru dans une première version dans Actualités sociales hebdomadaires – © ASH/AC)

Droit d’asile. La Cour censure les listes de pays sûrs

(BRUXELLES2) Les listes de pays d’origine sûrs – ou pays tiers sûrs – qui permettent le renvoi accéléré de demandeurs d’asile provenant de certains pays – avaient été très contestées dès leur conception par les praticiens  – comment définir un pays sûr ? – et semé la zizanie au sein de la Commission européenne mais aussi des Etats membres qui n’avaient pu se mettre d’accord sur les noms des pays qui y figureraient. Ce point avait donc été reporté à plus tard, lors de l’adoption de la directive, en recourant à une procédure adhoc (sans rôle important du Parlement européen). La directive du 1er décembre 2005 (article 29) prévoyait ainsi que le Conseil adopte ces listes après une simple consultation du Parlement européen. C’est ce procédé – pour le moins antidémocratique – que la Cour de justice européenne vient de censurer, le 6 mai dernier.

Zéro pointé aux Etats membres

A lire l’arrêt (C-133/06), on s’aperçoit que les juges ont très ironiquement asséné un zéro pointé aux Etats membres pour leur interprétation, particulièrement personnelle, des traités européens. Les « règles relatives à la formation de volonté des institutions communautaires sont établies par le traité et ne sont pas à la disposition des Etats membres ou des institutions elles-mêmes ». Reconnaître à une institution la possibilité d’établir des « bases juridiques dérivées » reviendrait à lui attribuer un pouvoir législatif « qui excède » ce qui est prévu.

Obligation de décision avec le Parlement

La procédure de codécision devra être appliquée, poursuivent les juges, « tant pour l’adoption et la modification des listes des pays sûrs par voie législative » que pour la décision éventuelle de recourir à d’autres procédure d’adoption. Autrement dit, il est impossible de contourner le rôle des eurodéputés. Ce qui n’est que logique dans un domaine où les libertés sont en jeu… Précision : Le Conseil des Ministres de l’UE  – soutenu par la France ! – estimait cette procédure légitime. Le Parlement européen – soutenu par la Commission européenne – plaidait, au contraire, la solution finalement retenue par les juges (procédure de codécision).

(NGV)

Pologne: les salariés des petites entreprises moins protégés…

(B2) Le projet du gouvernement polonais d’alléger certaines dispositions du code du travail dans les entreprises de moins de 10 salariés est plutôt radical. La protection des femmes enceintes contre le licenciement, celle des salariés seniors proches de la retraite seront diminuées, remplacées par une éventuelle augmentation de l’indemnité de préavis. L’inspection du travail devrait également perdre quelques pouvoirs. La force de la présomption et des critères de salariat qui permet de distinguer certains contrats de travail sera diminuée, ce qui rendra la « zone grise » entre salariat et indépendant encore plus « grise »… Les syndicats (OPZZ et Solidarnosc) enragent sur la forme – pas de dialogue social – et le fond – la diminution du droit des salariés est de mauvais augure. Les experts du droit tel Jerzy Wratny estiment qu’il y a une double violation de la Constitution polonaise et du droit international comme des principes fondamentaux tel celui de non-discrimination (détails dans Rzeczpospolita – en polonais, pour l’instant)

 (NGV)

Le travailleur frontalier, l’allocation d’éducation et le juge européen

(B2) La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a rendu deux arrêts fixant les conditions du bénéfice d’une allocation d’éducation aux familles qui résident dans un Etat membre de l’Union européenne et travaillent dans un autre. Dans un premier arrêt (Hartmann), les juges ont considéré qu’un couple qui réside dans un Etat membre (Autriche), et dont un des membres travaille dans un autre (Allemagne), a droit à tous les avantages sociaux, notamment à l’allocation d’éducation, dans ce dernier pays. Ils ont ainsi donné pleine application au principe édicté par règlement européen de 1968 (n°1612) sur la libre circulation des travailleurs prévoyant que «  le travailleur migrant bénéficie dans l’État membre d’accueil des mêmes avantages sociaux et fiscaux que les travailleurs nationaux ». Ils ont ainsi réfuté l’argument de certains gouvernements qui estimaient « que permettre à un travailleur frontalier de profiter des mêmes avantages sociaux dans les deux États membres et de les combiner serait injuste ».
Dans un deuxième arrêt (Geven), les juges ont considéré qu’un Etat pouvait refuser le bénéfice d’une allocation d’éducation si le bénéficiaire n’a pas de domicile ou de résidence habituelle dans le pays et n’y exerce qu’une activité professionnelle mineure. En l’occurrence, Mme Geven, résidant aux Pays-Bas avec son mari, avait travaillé, de façon partielle en Allemagne (entre 3 et 14 heures par semaine, payés 6 euros par heure en moyenne). Elle a ainsi validé une législation qui impose, pour le bénéfice de cetteallocation, une condition de résidence ou une « contribution significative au marché du travail national » (au moins 15 heures par semaine).

A retenir :
De ces deux jugements, apparemment contradictoires, on peut déduire cette règle. Une allocation d’éducation doit bénéficier à tous les résidents ou personnes, originaires d’un Etat membre de l’Union européenne, qui travaillent régulièrement dans un autre Etat membre. Mais quand le travail reste limité d’un point de vue horaire et n’est pas suffisamment significatif, le refus d’un avantage social est justifié.

(NGV)

Détachement des travailleurs. La Cour inflige un camouflet à la Commission

(B2) La Cour de justice a condamné, le 18 juillet, l’Allemagne pour sa législation sur le détachement des travailleurs (affaire C-490/04) mais a refusé de suivre entièrement la Commission européenne dans son argumentaire, infligeant au passage à l’exécutif européen une petite leçon sévère sur la manière d’interpréter la libre prestation de services face aux obligations sociales. Cet arrêt conforte ainsi l’accusation de partialité, dressée par le Parlement européen sur ce dossier.

Un acte d’accusation en trois points

La Commission avait dressé un acte d’accusation à l’Allemagne sur trois points :

  1. – les entreprises étrangères sont tenues de cotiser à la caisse de congés allemande même si les travailleurs bénéficient pour l’essentiel d’une protection comparable conformément à la législation de l’État d’établissement de leur employeur (article 1er, § 3 de la loi sur le détachement des travailleurs (l’«AEntG») ;
  2. – les entreprises étrangères sont tenues de faire traduire en allemand le contrat de travail ou les documents nécessaires, les fiches de paie, les documents qui prouvent l’horaire de travail et le paiement des salaires ainsi que tout autre document exigé par les autorités allemandes (article 2 de l’AEntG);
  3. – les entreprises étrangères de travail temporaire sont tenues de déclarer non seulement chaque mise à disposition d’un travailleur au profit d’une entreprise utilisatrice en Allemagne, mais aussi chaque emploi confié par celle-ci sur un chantier (article 3, § 2, de l’AEntG).

Un seul motif d’infraction est retenu : les entreprises d’intérim

La Cour n’a retenu que le dernier motif. Imposer aux entreprises étrangères une obligation de déclaration, non seulement de chaque mise à disposition d’un travailleur mais aussi de chaque emploi, alors les entreprises du même type établies en Allemagne n’y sont pas soumises, crée « une discrimination à l’encontre des prestataires de services établis hors d’Allemagne ».

Elle a aussi rejeté plusieurs exceptions d’irrecevabilité de forme, invoquées par le gouvernement allemand, notamment le fait que la Commission n’ait fondé son recours que sur l’article 49 du traité (libre prestation de services) et non sur la directive de 1996 sur le détachement des travailleurs ; sur la durée de la procédure précontentieuse (6 ans entre la première mise en demeure et la saisine de la Cour) ; ainsi que sur le défaut d’identité entre l’avis motivé et la saisine de la Cour.

La Cour refuse de considérer comme entrave la cotisations aux caisses de congés payés…

Sur les congés payés, les juges semblent un peu excédés de l’attitude de la Commission et la prient de bien vouloir lire attentivement sa jurisprudence. Dans l’arrêt Finalarte, du 25 octobre 2001, en effet, la Cour avait déjà posé le principe de légitimité de cette obligation de cotisation à une caisse de congés payés sous deux conditions : 1° que les travailleurs ne bénéficient pas d’une protection essentiellement comparable en vertu de la législation de l’État d’origine de leur employeur ; 2° que l’application de cette réglementation soit proportionnée à l’objectif d’intérêt général poursuivi (la protection sociale des travailleurs). En l’espèce, la Cour estime que la Commission n’a pas vraiment prouvé que ces deux conditions ne sont pas remplies (point 11).

La Commission ne cite, en effet, qu’un cas — le Danemark — où les travailleurs bénéficient d’une protection comparable ; cas réglé par un accord administratif entre les deux pays mais pas suffisamment selon la Commission pour assurer une parfaite sécurité juridique, qui interdit que les droits découlant du traité dépendent de la conclusion d’accords de nature administrative.

La Cour précise donc à l’intention de la Commission l’interprétation qu’elle fait de ce principe de sécurité juridique. Reprenant la communication de la Commission de 2003 (!), elle estime que « dans le cadre du détachement transnational de travailleurs les difficultés susceptibles de se poser à l’occasion de la comparaison des régimes nationaux de congés payés ne peuvent être résolues – en l’absence d’harmonisation en la matière – sans une coopération efficace entre les administrations des États membres » (point 14).

… ainsi que l’obligation de traduction et de conservation des documents !

Sur la traduction et la conservation des documents sur le lieu de travail, la Cour estime qu’il y a bien une restriction de services. Mais que celle-ci est justifiée par « un objectif d’intérêt général lié à la protection sociale des travailleurs » (point 31).

En imposant la conservation sur le chantier des documents en cause dans la langue de l’État membre d’accueil, la loi allemande « vise à permettre aux autorités compétentes de cet État d’accomplir, sur le lieu de travail, les contrôles nécessaires pour garantir le respect des dispositions nationales en matière de protection des travailleurs » estime la Cour. « Ce type de contrôles sur place deviendrait, en pratique, excessivement difficile, voire impossible, si ces documents pouvaient être présentés dans la langue de l’État membre d’établissement de l’employeur, cette langue n’étant pas nécessairement pratiquée par les fonctionnaires de l’État membre d’accueil » (point 32).

Au surplus, la Cour constate que cette obligation limitée « à quatre documents seulement, (…) qui ne sont pas d’une longueur excessive et pour la rédaction desquels sont généralement utilisées des formules types, (…) n’entraîne pas, pour l’employeur détachant des travailleurs en Allemagne, une charge administrative ou financière lourde » (point 37). Et il n’existe pas, selon les juges, « de mesures moins contraignantes ».

La Cour précise ainsi sa jurisprudence passée : imposer la conservation de certains documents alors que l’employeur n’occupe plus de travailleurs dans l’État d’accueil (ce qui était le cas dans l’affaire Arblade) est contraire à la libre prestation de services ; l’imposer pendant la durée de l’occupation effective des travailleurs détachés et la durée du chantier est compatible (points 35 et 36).

La Cour donne aux Etats des moyens de contrôler la législation sociale

Les juges donnent ainsi raison à la position de certains gouvernements — l’Allemagne était en l’espèce soutenue par la France — et du Parlement européen qui souhaitent conserver aux Etats membres certains moyens de contrôle sur l’application de la législation sociale.

(NGV)

Détachement des travailleurs. Une jurisprudence toute en sinuosité

(B2) Les questions posées par l’application des règles au détachement des travailleurs ne datent ni de la proposition de directive sur les Services, ni même de la directive sur le Détachement des travailleurs. La Cour de justice, dans plusieurs arrêts datant des années 1980 (Webb, Seco), pose les principes généraux. Avec l’adhésion de l’Espagne, et surtout du Portugal, la question devient plus sensible économiquement et politiquement, notamment dans le secteur de la construction, un nouvel arrêt rendu à propos d’une entreprise portugaise en France (Rush Portuguesa), qu’on peut considérer fondateur, déclenche le dépôt d’une proposition de directive par la Commission européenne (texte proposé en 1991, finalement adopté en 1996) dont l’objectif est d’arriver à un équilibre entre plusieurs principes apparemment contradictoires : d’un coté, le principe de libre concurrence entre les entreprises, la possibilité qu’elles ont de s’installer dans certains Etats membres afin de bénéficier de coûts inférieurs, de l’autre, la compétence des Etats membres pour « établir des niveaux de salaire minimum afin d’assurer un standard minimum de vie approprié ».

La Cour pose trois principes fondamentaux.
Premièrement, l’égalité des prestataires : « la libre prestation des services prévue par l’article (49) du traité implique (…) que le prestataire puisse, pour l’exécution de sa prestation, exercer, à titre temporaire, son activité dans le pays (d’accueil) dans les mêmes conditions que celles que ce pays impose à ses propres ressortissants ». Deuxièmement, l’interdiction de mesures restrictives : l’Etat d’accueil (sur le territoire duquel les travaux doivent être réalisés) « ne saurait imposer des conditions restrictives au prestataire de services (comme une condition d’embauche sur place ou une obligation d’autorisation de travail) ». Troisièmement, la possibilité de contrôle : « Un Etat membre peut vérifier que sous couvert d’une prestation de services, l’entreprise ne tourne pas les dispositions des traités » (CE et adhésion).

Objectif : la lutte contre le dumping social
Très tôt, la jurisprudence a, en effet, reconnu que la protection sociale des travailleurs constituait une « raison impérieuse d’intérêt général » qui justifie des restrictions à la libre prestation de services (arrêt Webb). La nécessité de prévenir le dumping social est reconnue (arrêt Arblade). « Pour autant que l’un des objectifs poursuivis par le législateur national consiste à prévenir une concurrence déloyale de la part d’entreprises rémunérant leurs travailleurs à un niveau inférieur à celui correspondant au salaire minimal, un tel objectif peut être pris en considération » (Arrêt Wolff & Müller). L’objectif de préserver la concurrence loyale et celui d’assurer la protection des travailleurs ne sont pas contradictoires mais « peuvent être poursuivis concomitamment » (Arrêt Wolff & Müller).
Cet objectif ne doit pas être dévoyé. « Protection du travailleur » ne signifie pas « protection du marché national de l’emploi » ou de simples considérations administratives (arrêt Arblade).
La Cour de justice considère que « cette réglementation (doit) comporte(r), pour les travailleurs concernés, un avantage réel qui contribue, de manière significative, à leur protection sociale » (arrêt Portugaia Construções). Et l’application de telles règles « ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire », selon le principe de proportionnalité (Arrêt Arblade).

Six conditions à une restriction légitime
Dans plusieurs arrêts récents (à propos des travailleurs ressortissants des pays tiers essentiellement), la jurisprudence a relevé six conditions. Une restriction à la libre prestation des services peut ainsi être justifiée : 1) lorsqu’elle relève d’un domaine n’ayant pas fait l’objet d’une harmonisation au niveau communautaire ; 2) quand elle s’applique indistinctement à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’État membre d’accueil (non-discrimination) ; 3) lorsqu’elle répond à des raisons impérieuses d’intérêt général (justification) ; 4) dans la mesure où cet intérêt n’est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’État membre où il est établi (sans double charge) ; 5) pour autant qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent (spécificité) ; 6) et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (proportionnalité).

La déclaration oui, l’autorisation non
L’obligation d’avoir un siège social ou une succursale (Arrêt Italie), d’embaucher du personnel (Arrêt Rush Portuguesa) sur place est jugée non conforme. De même, l’obligation d’obtenir une autorisation préalable pour exercer certaines activités (Arrêt Vander Elst) sauf « lorsque cette mesure peut être justifiée par (d’autres) raisons impératives d’intérêt général« . En revanche, l’obligation d’une déclaration préalable signalant la présence d’un ou de plusieurs travailleurs salariés détachés (des pays tiers), la durée prévue de cette présence et la prestation de services justifiant le détachement a été jugée conforme (Arrêt Luxembourg, Arrêt Allemagne II).

Pas de double obligation administrative
Des obligations administratives (règlement du travail, registre spécial du personnel, compte individuel…) ont été jugées non conformes si des « obligations identiques, du moins comparables, en raison de leur finalité existent » dans le pays d’origine. La tenue de certains documents sur un chantier en un lieu accessible et clairement identifié du pays d’accueil est, cependant, conforme notamment dans le secteur de la construction « en matière de sécurité et de santé, ou de temps de travail » car elle « peut constituer la seule mesure appropriée de contrôle … faute d’un système organisé de coopération et d’échange d’informations » si « elle est nécessaire pour protéger effectivement et par les moyens appropriés » les travailleurs. Mais le « seul fait qu’il existe certaines différences de forme ou de contenu ne saurait justifier la tenue de documents en double » (Arrêt Arblade).

Pas de cotisations en double
Est non conforme l’obligation d’acquitter des cotisations patronales au titre de « timbres-fidélité » et de « timbres-intempéries » (Arrêt Arblade, Guiot) alors que cette entreprise est déjà redevable de cotisations comparables pour les mêmes travailleurs et mêmes périodes d’activité, dans le pays d’établissement. Plus généralement est jugée non conforme, toute « charge sociale, à laquelle ne correspond aucun avantage social pour ces travailleurs, lesquels sont d’ailleurs dispensés de l’assurance de l’État membre où s’effectue la prestation et restent, de plus, pendant toute la période des travaux effectués, obligatoirement affiliés au régime de sécurité sociale de l’État membre d’origine » (Arrêt Seco).

Sous-traitance et intérim
L’obligation pour une société d’intérim de déposer une caution alors que la société est déjà soumis dans son pays d’origine à un système analogue a été jugée non conforme (arrêt Italie). En revanche, la Cour a considéré que toute une série d’obligations liées à la responsabilité des sous-traitants était conforme : comme l’obligation de caution dans le secteur de la construction pour le paiement du salaire minimal ou de cotisations à un organisme institué par une convention collective, limitée au paiement du salaire net et cotisations sociales, ainsi que la mise en place de garanties procédurales pour obtenir le paiement du salaire minimal a été jugée (Arrêt Wolff & Müller).

Visas, permis de travail pour étrangers
La Cour a estimé non conforme l’imposition de conditions supplémentaires pour les ressortissants des pays tiers tels une autorisation ou permis de travail, visas (Arrêts Vander Elst et Luxembourg), une autorisation de travail allégée (collective) mais conditionnée à l’existence de contrats de travail d’une certaine durée (Arrêt Luxembourg), l’obligation d’une période préalable d’emploi de six
mois ou de travail d’un an dans l’entreprise (Arrêts Luxembourg et Allemagne II) ou d’une garantie bancaire (Arrêt Luxembourg). Seule concession : l’injonction de payer les frais effectivement occasionnés par un éventuel rapatriement des salariés détachés ressortissants des pays tiers a été jugée conforme (Arrêt Luxembourg).

Rôle des conventions collectives
La Cour a reconnu très tôt (arrêt Seco) que « le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que les États membres étendent leur législation, ou les conventions collectives de travail conclues par les partenaires sociaux, à toute personne effectuant un travail salarié, même de caractère temporaire, sur leur territoire, quel que soit le pays d’établissement de l’employeur. Il n’interdit pas davantage aux États membres d’imposer le respect de ces règles par les moyens appropriés« . A une condition : « la protection conférée par celles-ci ne doit pas être garantie par des obligations identiques ou essentiellement comparables auxquelles l’entreprise est déjà soumise » dans l’État d’origine (Arrêts Arblade et Luxembourg).

Contrôles
Un État membre peut vérifier que l’entreprise établie dans un autre État membre, qui détache sur son territoire des travailleurs d’un État tiers, ne se sert pas de la liberté de prestation des services dans un but autre que l’accomplissement de la prestation concernée, par exemple celui de faire venir son personnel aux fins de placement ou de mise à la disposition de travailleurs. De tels contrôles doivent cependant respecter les limites que pose le droit communautaire, et notamment celles découlant de la liberté de prestation des services, qui ne peut être rendue illusoire et dont l’exercice ne peut être soumis à la discrétion de l’administration (arrêt Rush Portuguesa).

Salaire minimum
Avant les règles issues de la directive, la Cour avait déjà estimé que la définition de la rémunération minimale appartient au pays d’accueil et doit être fixée selon « les règles nationales » (Arrêt Seco). Elle a aussi estimé que le principe fondamental de non-discrimination devait s’appliquer. Ainsi « si un employeur national peut conclure un accord collectif d’entreprise permettant de pratiquer un salaire inférieur au salaire minimal, cette possibilité doit être ouverte à l’entreprise qui détache des travailleurs » (Arrêt Seco)

Eléments
Doivent être intégrées dans le calcul du salaire minimum : les primes au titre des treizième et quatorzième mois de salaire, « si elles sont versées régulièrement, proportionnellement, effectivement et irrévocablement durant la période de détachement du travailleur mises à la disposition de celui-ci à la date d’échéance prévue » (Arrêt Allemagne I). En revanche, ne doivent pas être pris en compte, en tant qu’éléments faisant partie du salaire minimal, le salaire pour les heures supplémentaires, les cotisations aux régimes complémentaires de retraite professionnels, les montants versés à titre de remboursement des dépenses effectivement encourues à cause du détachement ainsi que les sommes forfaitaires calculées sur une base autre que la base horaire. C’est le montant brut du salaire qui doit être pris en compte. (arrêt Allemagne I).

NB : Principaux arrêts
– 17 décembre 1981, Webb (279/80).
– 3 février 1982, Seco et Desquenne & Giral (62/81 et 63/81).
– 27 mars 1990, Rush Portuguesa (C-113/89).
– 25 juillet 1991, Säger (C-76/90).
– 9 août 1994, Vander Elst (C-43/93).
– 28 mars 1996, Guiot (C-272/94).
– 23 novembre 1999, Arblade (C-369/96 et C-376/96).
– 15 mars 2001, Mazzoleni et ISA (C-165/98).
– 24 janvier 2002, Portugaia Construções Lda (C-164/99).
– 7 février 2002, Commission / Italie (C-279/00).
– 12 octobre 2004, Wolff & Müller GmbH & Co. KG (C-60/03).
– 21 octobre 2004, Commission / Luxembourg (C-445/03)
– 14 avril 2005, Commission / Allemagne I (C-341/02).
– 19 janvier 2006, Commission / Allemagne II (C-244/04).
– (conclusions) 23 février 2006, Commission/Autriche (C-168/04).

 (NGV)