Secret des affaires … le retour. Attention danger !

(BRUXELLES2) Le texte en cours de débat au niveau européen destiné à protéger le secret des affaires comporte certaines incertitudes sur la liberté de la presse, selon notre analyse

La question de la protection du secret des affaires a été l'objet de débats en France à l'occasion de l'examen de la loi Macron qui contenait certaines dispositions le réprimant. Des débats assez houleux — qui avaient soulevé une levée de boucliers notamment des représentants de la presse notamment (lire sur le site du SNJ) — mais finalement brefs. Le Gouvernement a assez rapidement abandonné cette idée... Sans vraiment combattre, il est vrai. Et pour cause...

Un projet de directive

Le sujet revient aujourd'hui, par la bande, au niveau européen. Une directive, destinée à protéger le secret des affaires (1) a été présentée en novembre 2013 par la Commission européenne. Un texte qui fait actuellement l'objet d'un débat au Parlement européen. Un projet de rapport a été rédigé par la rapportrice, la Française Constance le Grip (UMP). Il a fait l'objet d'une présentation ce lundi et la date limite pour les amendements est fixée à ... demain (26 mars). Il devrait être adopté en commission "Juri" (juridique) en mai et à la plénière du Parlement en septembre 2015. Et les ministres de l'Industrie (Compétitivité) doivent se pencher sur le sujet lors de leur réunion le 26 mai prochain.

Une intention louable

L'objectif de ce texte est louable : protéger les entreprises contre le vol de certains secrets. L'intrigue d'un roman, les premiers croquis d'un nouveau modèle, une stratégie commerciale, une grille tarifaire, ... tout cela constitue un certain travail pour son concepteur ou l'entreprise qui l'élabore et un dommage s'ils venaient à être révélés à la concurrence... ou au public. De plus, ce n'est pas toujours très facile à protéger par un brevet ou un droit d'auteur. Le vol est donc tentant et peu sanctionnable. Et ce n'est pas une pure fiction. Les tentatives de s'emparer ces secrets sont nombreuses.

Une entreprise sur 5 victime d'une tentative de vol

Selon l'enquête menée par la Commission européenne auprès d'un échantillon "représentatif" d'entreprises (537 réponses), une entreprise sur 5 a subi dans ces dix dernières années au moins une tentative d'appropriation illicite. Ce risque est d'ailleurs « en augmentation », selon environ 40% des personnes interrogées. Certes des réglementations nationales existent. Mais « elles offrent un niveau inégal de protection » considère l'exécutif européen dans son étude d'impact, qui estime nécessaire une harmonisation de la législation européenne. Cet intérêt légitime des entreprises se heurte cependant à un autre intérêt légitime : celui de l'opinion publique d'être informée de quelques pratiques au sein des entreprises, pas très louables (fabrication de médicaments inutiles ou dangereux, tarification discriminatoire, optimisation fiscale, ...).

Des eurodéputés très "business friendly"

Les eurodéputés semblent conscients de la nécessité de trouver un équilibre entre la protection du secret d'affaires et celui de la presse. Mais ils n'ont pas vraiment joint le geste à la parole... Dans le projet de rapport (2) rédigé par Constance le Grip, un considérant a été bien été rajouté pour préciser que ce texte « ne devrait pas constituer un frein à la liberté d'information, la liberté d'expression et au pluralisme des médias ». Mais il ne s'agit que d'un considérant, qui a une valeur plus politique que juridique (3). L'idée est largement plus de favoriser les entreprises et la conversation (légitime) de leurs secrets d'alcôves. Dans l'audition, organisée en janvier, les intervenants venaient quasiment tous soit du monde des entreprises, soit de milieux proches (avocat, professeur spécialiste en protection intellectuelle, etc.).

Une question d'équilibre entre deux droits : celui de protéger sa manière de faire, celui d'informer le citoyen

L'exécutif européen a bien pris soin de préciser dans les motivations de sa décision que sa proposition n'est pas dirigée contre la liberté d'expression. Et chez la rapportrice, la députée française de l'UMP, Constance Le Grip, on assure que tout a été fait pour protéger la liberté d'informer. Mais pour un "droit fondamental", cette liberté d'informer semble n'être protégée que partiellement. Pour s'en assurer, il faut lire le texte dans son entier. Celui-ci est structuré en plusieurs parties : au début est défini le secret d'affaires, puis les actes illicites sont listés (article 3) ainsi que les actes licites (article 4), le tout conclu par des dispositions générales.

La liberté de la presse, mal protégée

La liberté d'informer ne figure pas dans la liste des actes "considérés comme licites", par exemple les tests pour les consommateurs, le droit à l'information des travailleurs dans l'entreprise (pour un plan social, par exemple...). Elle figure dans un paragraphe secondaire (à l'article 4-2) qui prévoit que « les Etats veillent à ce qu'il n'y ait pas de droit à l'application des mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation présumée du secret d'affaires » s'exerce dans le cadre de « l'usage légitime du droit à la liberté d'expression et d'information ». Autrement, dit la liberté d'informer n'est pas un droit mais juste une cause justificative - à condition de le prouver - de ne pas être poursuivi. C'est un léger problème ! D'autant que les sources d'information de la presse ne sont pas vraiment protégées non plus.

Des sources d'information fragilisées...

Les lanceurs d'alerte" ne sont protégés que par une mesure semblable s'il y a « révélation d'une faute, d'une malversation ou d'une activité illégale du requérant, à condition que l'obtention, l'utilisation ou la divulgation présumée du secret d'affaires ait été nécessaire à cette révélation et que le défendeur ait agi dans l'intérêt public ».  En clair, pour la révélation d'un mécanisme, tout à fait légal, comme celui d'un montage d'optimisation fiscal, légal mais pas très honnête sur le plan de l'équité, les journalistes et, encore plus, ses sources pourraient être poursuivies... (4)

(Nicolas Gros-Verheyde)
vice-président de l'AJE - France

(1) "Directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l’obtention, l'utilisation et la divulgation illicites". A télécharger ici

(2) Projet de rapport à télécharger ici

(3) D'éminents juristes pourront sans doute juste justifier qu'un considérant a une certaine valeur juridique... Peut-être (et encore ;-). Mais j'ai rarement vu un juge d'un tribunal de première instance aller chercher dans un considérant d'une directive une justification

(4) Différentes ONG ont d'ailleurs signé un texte commun destiné à alerter sur ce problème. Texte repris sur Mediapart