Marché des drones à Dassault. Un beau looping par-dessus l’Europe

(BRUXELLES2) L'attribution par le gouvernement d'un premier marché de drones nouvelle génération à Dassault (le drone israélien Héron "francisé" *) est-elle tout à fait conforme au droit européen des marchés publics ? Se poser la question aurait pu paraître surannée il y a quelques années ; elle est aujourd'hui pleinement actuelle. Et il faudra se poser la question pour tous les marchés de défense et de sécurité. Un élément est frappant en tout cas : le peu d'informations disponibles publiquement, sur la nature du contrat signé, et les raisons qui justifient de ne pas respecter la procédure d'appel d'offres publique ou restreinte.

J'ai posé la question à la DGA : je n'ai eu qu'une réponse assez expéditive, me renvoyant au communiqué de presse et à la décision du Comité ministériel d'investissement du 20 juillet. Peut-être que les experts de la Délégation générale à l'Armement seront - lors de l'université d'été à Rennes dont ils sont les invités d'honneur - plus loquaces. Je n'en suis vraiment pas sûr. 🙂 Car il y a bien des interrogations possibles sur l'attribution de ce marché à un industriel (Dassault) plutôt qu'à un autre (EADS). Quelques éléments de réflexion...

Le principe et ses exceptions

Tout marché n'est pas soumis à la directive européenne sur les marchés publics de défense. Loin s'en faut. La directive européenne de juillet 2009 (aujourd'hui transposée en France par la loi du 22 juin 2011) a prévu plusieurs exceptions. Certaines sont liées au format du marché qui obéit à d'autres règles internationales : en vertu d'un accord avec au moins un Etat tiers, pour le stationnement de troupes à l'étranger, ou dans le cadre des missions d'une organisation internationale (article 12). D'autres sont liées à l'objet du marché (articles 13). Trois d'entre elles - fixées aux article 13a, 13b, 13c -, pourraient a priori s'appliquer sur le marché "Dassault". Les autres (marché financier, immobilier, achat de gouvernement à gouvernement...) ne paraissent d'emblée pas applicables.

• a) divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ;
• b) activités de renseignement : un peu juste comme justificatif ;
• c) programme de coopéra­tion fondé sur des activités de recherche et développement, mené conjointement par au moins deux États membres en vue du développement d’un nouveau produit et, le cas échéant, aux phases ultérieures de tout ou partie du cycle de vie de ce produit.

L'exception 13b paraît un peu juste pour justifier de passer outre aux règles européennes. Le marché ne remplit pas non plus tous les critères de l'exception 13c qui serait plutôt destinée à couvrir le futur projet franco-britannique de drone Male. Reste donc l'exception 13a.

L'exception pour confidentialité générale

Cette disposition est, en fait, la transcription concrète de l'exception générale fixée dans le Traité à l'article 346 qui précise qu'un Etat membre ne peut « être obligé de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité ». Comme le précise un des attendus de la directive, « certains marchés sont à ce point sensibles qu’il serait inapproprié d’appliquer la présente directive, en dépit de sa spécificité ».

Une liste de marchés est ainsi donnée : « protection des frontières ou à la lutte contre le terrorisme ou la crimina­lité organisée, cryptage ou activités secrètes ou d’autres activités tout aussi sensibles menées par la police ou les forces de sécurité ». Dans ses lignes directrices, la Commission européenne a précisé que cette liste n'était pas limitative mais uniquement « indicative ». La construction d'un drone peut remplir ces critères. Mais tout dépend de son usage en fait. Car poursuit la Commission, cette liste indique que l'exception de l'article 13a a surtout été introduite pour couvrir des contrats "de sécurité non-militaires". A priori, la construction du drone ne se retrouverait donc pas automatiquement dans cette catégorie.

Le respect de certains principes est obligatoire... dans tous les cas

Dans tous les cas - et de façon générale - toute exception doit être interprétée et appliquée de façon restrictive. Un article 11 (dénommé : "utilisation des exclusions) le précise de façon bien claire au cas où on l'aurait oublié : « Aucune des règles, procédures, aucun des programmes, aucun des accords, aucune des dispositions et aucun des marchés visés dans la présente section ne peuvent être utilisés aux fins de se soustraire aux dispositions de la présente directive. » Et c'est au contractant d'apporter la preuve qu'il remplit les conditions.

Dans le cas particulier, cette exception doit obéir au principe de proportionnalité. Autrement dit, il faut se poser la question de savoir si pour préserver le principe de confidentialité, d'autres mesures tout aussi efficaces, tout en respectant le principe d'appel d'offres.

Enfin, même si un adjudicateur public remplit tous les critères pour ne pas appliquer la directive sur les marchés publics, il doit - selon la jurisprudence consacrée par la Cour de justice de l'UE appliquer le principe de non-discriminations et de transparence (**).

Force est aujourd'hui de constater que la décision du comité ministériel d'investissements du 20 juillet « d'entre(r) en négociations avec la société Dassault Aviation en vue de fournir un nouveau système de drones MALE (moyenne altitude-longue endurance) aux armées françaises, en 2014 » ne paraît pas remplir tous les critères exigés par la directive sur les marchés publics de défense, sinon dans sa lettre au moins dans son esprit.

Lire également : La directive Marchés publics défense applicable : quelles conséquences (Maj)

(*) « Lors du Comité ministériel d’investissement (CMI) du 20 juillet 2011, Gérard Longuet ministre de la Défense et des Anciens combattants a annoncé l’entrée en négociations avec Dassault Aviation pour fournir un nouveau système de drones MALE. Cette acquisition est destinée à remplacer le système de drones actuellement utilisé par l'armée de l'air (le système Harfang) en attendant l'entrée en service, à l'horizon 2020, d'une nouvelle génération d'appareils, développée dans le cadre de l'accord de coopération franco-britannique de novembre 2010.»

 

(**) « Les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » « L'obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication » (cf. notamment arrêt Telaustria, 7 décembre 2000)